我国现行刑法对于适用死刑的年龄上限并未规定，对于成年人而言，年龄只是作为量刑的一个考虑因素，因此，目前在我国对于犯罪的老年人判处死刑是合法的。但是对于一个年老的人判处死刑，这是否适当或者合理，对于社会有多大影响，是否合乎刑罚惩罚犯罪，教育社会，保护法益的目的，这几点仍值得商榷。

一、中国历史上对老年人犯罪的死刑适用

早在西周，《周礼·秋官·司刺》就规定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄”《礼记·曲礼》对老耄之赦解释为：“七十曰老而传，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉”意思是说，对于年满70岁的老年人和不满7岁的幼年人，虽然其行为触犯刑法构成犯罪，也要赦免其刑，不予以刑罚处罚。战国时期的《法经》中，也记载有对老年人刑事责任的特殊规定：“其减律略曰：罪人年十五以下，罪高二减，罪卑一减。年六十以上，小罪情减，大罪理减。”一般认为，这是中国历史上最早有资料证明的体现“悯老恤老”的规定。

我国的刑法史上最早明确规定老年人犯罪的可以不适用死刑的可能要属《唐律》了。《唐律·名例》中规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎；八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上、七岁以卜，虽有死罪，不加刑。即有人教令，坐教令者。若有赃应备，受赃者备之。”这其中所谓的七十以上，是指已满七十、不满八十的人。这一年龄段的老人属于应判死刑的，依律治罪；属于流罪以下的，除犯加役流、谋反逆反缘坐流、会赦犹流的罪外，一律收赎。犯不准收赎就处流刑以下罪的，至配所免居作，即免予服劳役。这是由于这些人‘年高七十，血气衰微”而不能承受刑罚的执行。同样，八十以上则是指已满八十、不满九十的人。这一年龄段的老人犯反逆杀人应当判处死刑之罪的，都要经过上请的程序，由君主核准才能判处死刑。年满九十的人犯死罪不加刑并不负刑事责任。以后的宋元明清诸朝法律以及近代的《大清新刑律》，基本上沿袭了唐律关于老人刑事责任特别是死刑适用的规定，即都把达到一定年龄（最低60岁以上，最高90岁以上）的老年犯罪人，作为减免刑罚的对象加以规定。到了清末，对老人适用死刑的限制也更加明确。

我国古代关于“赦老幼”的立法和司法的主要原因，正如汉宣帝在诏令中减免老年人刑罚时所说:“夫耄老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”这些老耄幼小之人，虽然曾触犯了刑律，但一般不可能给统治阶级造成更大的危害和威胁，减免他们的刑事责任和刑罚，既与中国自古以来等老爱幼的伦理道德相符，可以博得一个矜老恤幼推行仁政的美名，稳定百姓和社会秩序；又不会给统治阶级带来危害。

从上述规定可以看出，各朝代完全不适用死刑的年龄一般在90岁，而70­—90岁之间的老人则视情况而定，故不属于绝对不适用死刑的年龄。古代中国对于达到一定年龄的老年人犯罪一般都予以从宽处罚，之所以做出这样的规定多是为了体现君主对臣民的体恤，实质上也是为了维护统治者本身的利益。很难讲，我国历史上做出这样的规定就是科学和合理的，当然更非是现代人眼中真正尊重人权的表现，这也说明了这种规定的虚伪性和局限性。但从历史唯物主义角度看，我国历史上能够做出这样的规定，本身也体现出了我国刑事立法技术的成熟，因为至少统治者考虑到了适用死刑应当有一个年龄的上限，实际的后果则是既体现了人性关怀也因此而减少了死刑的适用。另外，从刑事责任角度而言，在人进入老年之后，随着身心的逐渐衰老，判断能力，控制能力逐步下降，其刑事责任能力也会逐渐减弱，有的也会完全丧失。不可否认，中国刑法史上关于老年人刑事责任的特殊规定及司法实践，存在着一些合理因素。

二、现今他国立法现状

国外也有一些国家的刑法对老年人适用死刑和执行死刑的年龄上限做出了规定。如1961年的《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：对60岁以上的人不得适用死刑。俄罗斯1903年的刑法典中也规定，如果犯罪人年满70岁，则死刑应改判为流放定居，修改后的1996年的俄罗斯联邦刑法典则规定对65以上的男子不适用死刑。在菲律宾和苏丹规定对年满70岁的人免除刑罚。

另外一些区域性的人权公约也对此做出了严格的规定。《美洲人权公约》第4条第5款就规定：对超过70岁的人不得处死刑。联合国经济及社会理事会也在1989年5月24日的1989/64号决议与1996年7月23日的1996/15号决议中重申了对死刑的限制，而这一限制的具体措施就是1989/64号决议补充提出的“确立一种最大年龄限度，超过这一限度，任何人便不得被判处死或者被执行死刑。”

从死刑的发展趋势来看，虽然目前还没有多少国家在刑法中明确规定了死刑适用主体的年龄上限，但是规定年龄上限的做法逐渐成为了世界各国特别是那些没有完全废除死刑，处于限制死刑到完全废除死刑过渡期的国家的共识。正因为如此，联合国《世界人权宣言》，《公民权利与政治权利国际公约》与《关于确保面对死刑者的权利的保障》等国际文件限制了可用死刑的犯罪，排除了对某些类型的人的死刑并提出了所有死刑案件中的必须遵守的程序。上述提及的《美洲人权公约》不仅完全认同了《公民权利和政治权利国际公约》的精神，而且还“扩大了不得适用死刑的对象范围”。

三、我国刑法应限制对老年人犯罪适用死刑

鉴于老年人犯罪及其刑事责任能力状态具有自身的特殊性，我国法律有必要对老年人这一特殊社会群体给予更多的关注，并在刑事法律中得到体现。我们建议，今后在修改刑法时，可考虑在刑法典总则或者在单行刑法、附属刑法中对老年人的刑事责任能力以及处罚原则作出特别规定，对老年犯罪人限制适用死刑，以更好地保护老年人，更为有效地预防老年人犯罪。我们认为这样做的主要原因在于：

（1）是刑法面前人人平等原则的体现

有人认为规定适用死刑的主体的年龄上限是不公平的，这违背了刑法面前人人平等的原则。平等是一个有多重含义的概念，在实际生活中，法律上的权利平等受到很多因素的制约，法律也只能更多实现形式平等而承认实际的不平等。但是在法律上承认实际的不平等本身就体现出了新的平等，同时这也是正义的必然要求。因为正义是平等的内在要求，不符合正义的平等是不可能存在的。法律的任务并不是机械化一地要求人人平等以体现公平正义，对某些特殊的主体予以一些法律上的特别救济，更能克服这种形式上的正义所存在的缺陷而接近实质上的正义。而实质正义的体现也是实质平等的反映。老年人辨认和控制自己行为的能力毕竟比精神正常的成年人要弱。当行为人的辨认和控制能力低下时，其反映出的主观恶性就小，因而社会危害性就相对较小，应考虑从宽处罚。当然，对于违反刑事法律规范，具备刑事责任能力的老年犯来说，其行为往往给社会造成了一定的危害，理所当然要对其定罪量刑。