摘要：在新世纪初，美国的私法学术同行发起了“私法的新思维运动”。在宏观层面，新思维运动强调从单维的法律实用主义走向多元包容的实用主义，或者说更彻底的实用主义，在实用主义的意义上回归“公法／私法”二元划分传统，重拾和重塑私法的内在独特性，包括私法的概念体系和教义学说。在微观层面，以财产法学这一重要场景为例，新思维运动强调从“权利束”理论走向“模块化”思维，以重拾财产法的结构化属性。这一学术运动正在引起中国和欧洲大陆私法同行的关注和讨论。

关键词：私法的新思维，单维实用主义，包容性实用主义，权利柬，模块化

一、一场“回归”私法传统的学术运动

新世纪以来，一场以“回归”私法传统为主旨的学术运动在美国法学界悄然发生，且正呈现出规模化发展的态势。这一运动以回归“公法／私法”二元划分框架、重拾和再造私法的内在独特性为要旨，希望将美国私法学从“所有的法律都是公法”这一当前流行的认识“误区”中解救出来。哈佛大学法学院约翰·戈德伯格教授(John C．P．Goldberg)、亨利·史密斯教授(Henry E．Smith)和哥伦比亚大学法学院托马斯·梅里尔教授(Thomas W．Merrill)等是这场“私法的新思维运动”的主要发起人和倡导者。

目前，这场学术运动正在引起国内民法同行和欧洲大陆民法同行的浓厚学术兴趣，并曾作专题讨论。多篇以财产法为分析对象的专题文献正被逐渐译介到国内。这些在美国法学界颇受关注的文献反映了新世纪以来部分美国财产法学者在改革美国财产法理论和研究范式上所作的努力，也是美国私法学界正在经历的新思维运动的核心内容。

如戈德伯格教授所评论的那样，对于来自大陆法系国家和英联邦国家(及其主要继受法域)的法律同行而言，这种说法似乎并无新意，甚至是基本常识o[3]但当我们把这场“私法的新思维运动”纳入美国一个多世纪以来的法律现实主义学术谱系来观察时，我们会发现，这场运动对“公／私”二元划分的回归并不是对经典“公法／私法”二元论的简单回潮，也不是基于对某种本质主义的信奉而主张坚持“公／私”二元划分框架。相反，这场运动是美国一个多世纪以来法律实用主义的再次延续，是基于更彻底的实用主义考虑而主张私法的内在独特性，特别是私法的形式主义技术特点。也就是说，之所以要在某些方面强调和坚持私法的独特属性，是因为这样能够给国家法治建设和公民社会福利带来实实在在的好处，而不是出于对某种教义学说的简单信奉乃至盲从。这也就决定了，无论是在原因上，还是在内容上，新思维运动者所主张的私法独立属性与经典的“公／私”二元论均有差异。

从比较法律文化的视角来看，这些文献对大陆法背景下的民法学研究范式和民事法制建设也具有启示意义。本文尝试从宏观和微观两个层面对正在大洋彼岸发生的这一场学术运动予以概要介绍，并对这场运动可能给中国法律学术讨论提供的启示和教训予以简要评论。在宏观层面，本文将着重梳理这一场学术运动在整个法律现实主义思想史上所处的位置，呈现现实主义思维的发展脉络。在微观层面，本文将以财产法为例，来具体呈现私法新思维的新颖之处。本文之所以选取财产法而不是合同或侵权法作为示例，主要是因为：一方面，这一场学术变革发端于财产法，且在财产法领域的发展相对更为成熟；另一方面，中国私法同行对这方面的财产法文献的关注和熟悉程度更高。

二、私法的新思维运动简史

(一)单维实用主义下的私法观

在法律学说史上，“每一代法学理论的领军人物都是先礼后兵，在向前人的学术思想表达尊重之后，随即指出前人的盲点。”正是在这样的思想运动中，我们不断获得关于法律及其作用过程的新认识。史密斯、梅里尔和芬内尔的财产法专题论文当属这方面的努力成果，反映了美国当代的财产法同行在财产法理论上的新进展，强调美国财产权研究要从当前流行的“权利束”理论(property as a bundle of rights)走向一种“模块化”的思维方式(property as modularity)。而在更广泛的维度上，这些文献所倡导的财产法理论变革是美国当前正经历的整个“私法的新思维运动”的一个代表性缩影。“私法的新思维运动”主张，美国私法学要改变自20世纪初法律现实主义运动以来的那种“单维的实用主义”(brass．tacks pragmatism)，从“单维的实用主义”走向一种多元包容的实用主义(inclusive pragmatism)，。即在强调私法的政治和权力属性或者说公法属性的同时回归传统，重拾和发扬私法自身内在的独有特性(如具有实用价值的概念体系和逻辑结构)，让当前流行的法律实用主义变得更加地实用，或者说走向更为彻底的法律实用主义。

在美国法学界，单维的实用主义突出强调私法与政治和权力之间的实质性勾连，认为私法制度发挥着编织和分配政治权力和经济利益的实际效果，与“公法／私法”这一二元划分观念下的“公法”并无本质区别。即便是通常被视为典型私权利的财产权，也不能简单地视为一种私人对财产或者说物本身的控制，因为，一个人对财产的控制在事实上起到了对其他私人的控制效果。因此，就像美国法律同行普遍将自己标榜为“现实主义者”一样，他们大多理所当然地认为，“所有的法律都是公法”。在大陆法系国家和英联邦国家，公法与私法的二元划分学说被广为接受。但根据此种私法怀疑主义(private law skepticism)，区别于公法的私法是几乎不存在的；那些围绕法律概念及其体系结构展开的形式逻辑和教义学说推理即便不是掩耳盗铃，也是隔靴搔痒、避重就轻，没有抓住私法和私权背后的社会真实运作逻辑，特别是政治和权力逻辑。

自20世纪70年代以来，邓肯·肯尼迪、约瑟夫·辛格等来自私法领域内的批判法学家发展了自霍姆斯、卢埃林以来的法律现实主义，更系统地揭示那些基于法律概念及其体系结构的私法教义学说推理在实际法律决策过程中的虚伪性，阐述私法文本和形式主义教义学说之外的诸多现实因素(特别是法官个人的政治偏好)对法律解释和司法判决的决定性影响。这一波源自私法学术圈内部的批判法学运动进一步强化了单维实用主义和私法怀疑主义在美国法学界的流行地位。无论是司法机构的裁判活动，还是大学法学院的法学教育活动，都受到私法怀疑主义的重大影响。在司法界，裁判案件常常不是适用私法独有的教义学说，而是进行直接的政策分析。例如，在侵权案件中将侵权责任视为管制私人行为和分配风险的工具。

而在美国主流的法学院，讲授法律概念、教义学说和方法的目的常常不是让学生相信他们的客观真实性，而是揭示这些因素本身的必然内在矛盾和虚幻性，最后让学生认识到被这些形式主义私法概念和推理方式所掩饰的实质利害关系。以哈佛大学法学院辛格教授编写的《财产法》教科书为例，该书在阐述律师如何为当事人辩护时，从利他主义／利己主义、损害内部缈自力更生、鼓励安全投资／鼓励相互竞争、限缩先例的适用／扩张先例的适用、司法能动主义／司法谦抑主义、尊重立法意志／履行司法职责等多个角度呈现了完全相互对立的两组形式主义论据。此种教科书编排和课堂训练在实际效果上常常让学生认识到，这些被认为专属于“私法”的形式化思考方式本身并不能解决问题。相反，它们是问题之所在。要想真正解决问题，法律人需要对法律概念术语、体系结构及其形式化教义学说等被视为私法内在固有的东西进行抽丝剥茧，透过现象看本质，积极主动地关注被形式主义话语所掩藏的实质性利益冲突和压制现象。

(二)单维实用主义下的财产法学

具体到财产法这一具体的私法领域，“权利束”财产法理论是单维实用主义的集中体现。自霍菲尔德在20世纪初叶提出和阐述“权利束”理论以来，这一理论迅速获得了历代法律现实主义者和新近的法律经济学家的接受和阐发。毫无疑问的是，“权利束”理论在当代美国的司法界和学术界都十分流行，甚至被布鲁斯·阿克曼教授贴上了“科学决策方法”的标签。在阿克曼教授看来，是否从“权利束”的视角来观察和讨论财产法问题，是区分“科学决策者”(scientific policymakers)和“大众评论者”(ordinary observers)的重要标准。在法律现实主义者于20世纪初提出和阐述“权利束”理论以前，经典的财产法学说突出强调“所有权”概念的“对物性”和“绝对性”，强调“对物权”与“对人权”的区分。经典理论不仅将“所有权”视为一种人对物的控制，而且强调所有权人对物的控制权的完整性和绝对排他性。所有人可以根据自己的意志自由地利用其财产。这种概念认识成为了当时认识和分析财产法问题的当然起点和标准，因为，所有权的“对物性”和“绝对性”被理所当然地视为一种内在于财产法的本质属性，是一种布莱克斯通所谓的具有终极意义的教义或者说知识。从这一财产法的内在教义逻辑出发，经典财产法学家能够较为容易地得出“财产法(私法)区别于公法，有其自身的内在逻辑”、“非经财产权人同意，公权力不得干预财产自由”等推论。在我国内地民法理论中，这一点在今天被贴上了“近代民法”的标签，与重视公共秩序和私权干预的“现代民法”相对应。在普通法上，布莱克斯通便是这种主张绝对所有权观念的代表人物，尽管其本人在具体论述财产法时，常常否定此种绝对排他性。他认为，“一个人对世间外物主张和行使的唯一和绝对的支配，完全地排除世上任何其他人的权利。”

而法律现实主义者则认为，在观察财产权和财产法律关系时，人与物之间的关系不过是一个表象而已。重要的不是人与“他的”物之间的关系，而是人与人之间围绕“他们的”物所建立的社会关系。事实上，在包括法律世界在内的真实世界，经典理论所提出的那种“绝对财产权”从来都没有存在过。相反，财产法处理的现实问题历来都是：如何将一宗财产上潜在的各种利用机会在不同的使用人之间进行分配，以使得各使用人之间能够并行不悖地利用该宗财产?这也就意味着，一宗财产之上的财产权(包括经典意义上的所有权)实际上是一束财产权的集合，可以被分割为无限数量的子权利，并对应着相应数量的人际关系(而非“人一物”际关系)、在不考虑其他经济因素的情况下，只要各子权利之间能够得到清晰的界定，它们就可以和谐共存。就像单维实用主义者努力消解“公法／私法”二元划分这一经典的宏观教义学说一样，“权利束”理论成了他们在相对微观层面消解“对物权／对人权”这一经典教义学说的工具。

无论是对财产法理论，还是对财产法司法实践，“权利束”理论的影响都是深远的。即便是私法的新思维运动者，也明确承认这一理论的重大贡献，即“权利束”理论让我们认识到了财产权的形式多样性和弹性：除所有权和其他有限数量的物权类型之外，一宗财产上的权属可以进行各式各样的分割，以满足各种不同的财产利用目的。一宗财产上可以创设的财产权有无限的可能，远不止于既有法律已经承认和实践的权利类型。这也就意味着，立法机关和司法机关可以根据其所追求的理想公共政策目标，对财产权进行相应的分割和配置，而不用受制于所谓财产权“绝对排他性”的限制或者说某种财产权固有结构体系的约束。这也为司法机关更自由地介入和干预私人财产关系提供了较为强大的理论“背书”。事实上，在美国的司法审判实践中，的确有不少判决以“权利束”的可分割性为依据，对当事人之间的财产权进行重新分割和配置。

然而，对私法的新思维运动者而言，诸如“权利束”这类去结构化或者说富于弹性的财产权观念恰好也是问题之所在，虽然这类观念在美国法学理论界和司法界十分流行。如前所述，这当然不是因为新思维运动者信奉某种先天存在、本质主义意义上的财产权结构或者教条，而是因为他们认为这一高度去结构化的财产权观念还不够实用，不够经济。更具体地说，“权利束”这类完全去结构化或者说富于弹性的财产权理论既无法对现实社会中存在的大量财产权结构化现象给出有说服力的解释(或者说根本就未曾努力去关注并尝试解释之)，还会误导未来的财产权制度建构和实践，徒增私人之间的财产权交易成本，白白浪费国民社会财富。用新思维运动者的话来说，“那些一味坚持‘权利束’理论的人要么是太懒惰、太冷漠，要么是对现实生活中真正的财产权运行机制和机理不怀好意。”

正是为解决这一问题，财产权的模块化理论及其所引领的私法新思维运动在新世纪登场了!

(三)一场走向更彻底实用主义的私法学运动

从形式上看，这一场以哈佛法学院为主要发起阵地的学术运动有两大主要标志：一场专题学术会议和一个专题研修项目。这场会议即于2011年10月21 13在哈佛大学法学院召开的“新私法研讨会”(New Private Law Symposium)。会议由哈佛大学法学院戈德伯格教授和史密斯教授牵头组织，由《哈佛法律评论》编辑部协助。会议上报告的五篇学术论文于2012年5月刊载于《哈佛法律评论》，包括本文将评论的财产法译文之一，即史密斯教授的《作为物法的财产法》。更准确地说，这次会议关注的“新私法”指的是“私法的新思维”(new thinking in private law)或者说观察和处理私法的“新视角”(new perspective)，区别于学术同行在实体法律制度的新发展意义上使用的“新私法”概念。这五篇学术论文覆盖了私法一般理论、财产法、合同法、损害赔偿法和著作权法等多个领域，通过私法领域中的大量具体实例来说明私法特有的概念、类型、体系和逻辑，以重新认识“私法”这一具有悠久历史的概念范畴。

而在这场学术会议的背后，则是一个由戈德伯格教授和史密斯教授在哈佛大学法学院领导的长期专题研修项目，即“私法的基础”(Project on the Foundations of Private Law)。这一项目既包括常年开设的研究型学术课程《私法工作坊》，定期邀请法律学术同行报告新近研究成果，结合私法一般理论和具体制度问题，从经济、历史、认知科学和哲学等多学科的视角研讨私法的地位和性质问题。该项目也包括不定期召开的学术研讨会议，就相关的专题问题展开学术辩论。此外，该项目还设有专题学术博客，定期发表与“私法的新思维”相关的学术观点和专题论文。

如前文所述，在具体内容上，私法的新思维可以从宏观和微观两个层面来理解。在宏观层面，其主张从单维实用主义走向包容性实用主义，或者说更彻底的实用主义，强调坚持一套区别于“公法”的“私法”观，深度挖掘各类私法概念及其逻辑体系的实用价值。在微观层面，财产法学是这一场学术运动的主要阵地。私法的新思维主张从去结构化的、弹性的“权利束”理论走向“模块化”思维，重新认识财产权的结构化现象及其价值。下面分两个部分予以分别阐述。