摘要：随着高新产业的发展与专利标准化的普及，越来越多非专利实施体请求法院向标准必要专利侵 权人颁发禁令。目前，各国法院对禁令的适用原则不一致，主要适用衡平法原则、FRAND原则和过错责任原 则。学界则多从反垄断法与反不正当竞争法视角论述，对象相对单一。禁令适用标准成为最近饱受争议的 话题，而禁令制度影响着企业的发展和技术的革新，因此法院在适用禁令时当以善意原则、FRAND前置原则、 利益平衡原则及禁令最后救济原则进行综合考察。

关键词：标准必要专利；禁令；非专利实施体；FRAND原则；专利侵权

2017年4月，英国法院作出UPI诉华为的判决结果再度引起全球关于标准必要专利案件的关注。上述案件的原告来自英国臭名昭著的非专利实施实体(Non．Practicing Entity，以下简称“NPE”)，也被称为“专利蟑螂”或“专利流氓”(Patent Trolls)。这类公司通过大量买人标准必要专利 向大公司积极发起诉讼，以禁令威胁，迫使公司与其达成和解，收取高额许可费或高额诉讼费。UPI此 前向Ericsson公司购买大量标准必要专利并如愿于2014年3月与此案中的他方被告(三星、谷歌等)达 成和解。诸如此类的案例还有Sportbrain Holdings诉华米案等。由此可见，标准必要专利随着标 准技术、产业需求及法律制度等因素的影响，NPE的兴起成为市场的必然趋势。由于一般非专利实施 体与所衍生的专利蟑螂的法律地位界定困难，以及考虑到市场机制的复杂性，法院在审判中难以通过认 定“专利蟑螂”来核发禁令。因此，为遏制专利蟑螂利用禁令制度破坏创新、阻碍技术发展，法院应以区 别于普通专利制度的判案标准来核发禁令。

一、SEPs案件中禁令的适用存在不同标准

(一) SEPs案中适用禁令的现状

标准必要专利(Standard Essential Patent，以下简称“SEPs”)通常应用于电信行业。专利技术标准化 是为了确保全球的连接和互操作，是各制造商相互协调从而实现产业规模效应的基础，也即建立一 个连接型国际社会。从国际上的相关规定和判例看，各方对SEPs案件中提出的禁令(“诉终禁令”或 “永久禁制令”，本文称“禁令”)存在不同看法。

美国联邦法院和国际贸易委员(International Trade Commission，以下简称“ITC”)对于SEPs是否颁 发禁令以及依何种标准立场不一。美国专利法第283条规慰，数法院对专利诉讼案有管辖权时，都 可以依照衡平法原则发出禁令，防止法院以认为合理的理由侵害由专利证书取得的任何权利。最高法 院在eBay Inc．v．MercExchange，LLC案确立了永久禁令是选择性的衡平法上的补救措施，通过传统 衡平法四要素平衡原被告之间的利益以及考量是否损害公共利益来决定。在Smith Int’1 Inc．v．Hughes Tool Co．案中确立了四要素的标准作为临时禁令的考量因素。此外，Apple，Inc．v．Motorola，Inc． 案中明确了SEPs案适用禁令救济。不同于法院的标准，ITC作出的禁令救济【包括排除命令(Exclu— sion Order)、禁止令(Cease Desis Order)及扣押或没收(Seizure or Forfeiture)】系根据《美国法典》第19 编第1337节的规定。ITC更倾向于考虑公众利益因素，如公众的健康和福利、国家的经济状况、相似的 或竞争产品的生产及国内消费者的状况等。例如在Realtek Semiconductor Corp．v．LSI Corp．案 中，ITC以Reahek是否违反第337条来核发禁令。

如果说美国视具体情况对SEPs核发禁令，那么，欧盟在SEPs的相关制度上则更加体系化。欧盟法 院认为获得禁令救济是专利的法定权利(包括SEPs)，法院在核发禁令之前考虑双方是否尽到了法定义 务，并核查权利人寻求禁令的行为不存在滥用市场支配地位(例如权利人已发出过警告并明确表示愿意签订FRAND许可协议等)。德国法院亦允许专利权人对SEPs提出禁令请求，在有侵权可能的情 况下将会核发禁令；例外情形是基于竞争法中关于FRAND授权原则的抗辩或专利权滥用。英国法院 认为禁令之核发是基于衡平原则的救济措施，法院可依自由裁量权酌情核发。

目前，我国对SEPs的禁令适用参考过错责任原则、诚实信用原则和FRAND许可原则。例如2017 年3月，北京知识产权法院首次在西电捷通诉日本索尼侵害WAPI无限网路安全接入标准必要专利案 件中针对标准必要专利发布禁售令。法院对禁令核发的前提在于该标准必要专利是否侵权，虽然本 案中法院亦考虑了是否存在FRAND许可，但不承认“承诺作出FRAND许可”的效力。

由此可见，各国法院对于标准必要专利的禁令救济标准存在着一定的偏差，美国法院适用衡平法四 要素的标准，英国法院适用类似的利益平衡法，欧盟法院着重审查权利人是否履行FRAND义务，我国 法院适用诚信原则和过错责任原则。如果对禁令制度不加以完善，专利制度投机者将可能通过购买更 多的标准必要专利积极提起诉讼，破坏市场秩序。

(--)在涉及NPE的SEPs案件中适用禁令的问题

上述国家的不同禁令制度都没有对专利非执业体与专利执业实体作出明确的区分。专利蟑螂盛行 的美国亦未明确NPE案件中禁令的核发标准，法院在决定颁发禁令从而规制NPE的滥诉行为时，考虑 的是是否存在公共利益问题、原被告双方的利益是否失衡以及专利权人是否违反反托拉斯法等。实际 上，大部分国家都认可NPE在市场运作过程中不得违反《竞争法》和《反垄断法》，不得侵害公共利益， 然而如果没有将NPE与非NPE的审理标准进行区别，对症下药，遏制专利蟑螂只会治标不治本。

根据Lex Machina的报告指出，美国近年里审理的专利案件数量快速增长，2016年度共有4520项 专利案件(见下图)。

其中大多数案件来自NPE的诉讼，201l_2014年是专利蟑螂滥诉的高峰期，在此期间美国针对NPE现象进行立法、司法以及执法上的整治。如上图所见，专利案件确有下降趋势，然而情况依然不 容乐观。去年的专利诉讼案件居高不下，其中NPE为原告提起的诉讼数量就超过10％，排名第一位的 是臭名远扬的专利蟑螂公司Shipping&Transit，该司去年起诉的案件多达106件(见下图)。

由此可见，打击NPE滥用市场支配地位、破坏市场秩序，首先需要从根本上将从事研发为导向的实 体与从事滥诉为手段的实体的案件进行区分，即法院核发禁令的标准应当区分专利实施体与非专利实 施体。

二、涉及专利蟑螂之SEPs诉讼中遵循的原则

(一) SEPs案件不同于非SEPs案件
欧洲电信标准化协会(European Telecommunications Standards Institute，ETSI)对必要性专利的定义 是：当专利权被包含于某一标准内，如果要使用该标准，又无其他技术可替代，因此无法避开必须要使用 的该项专利称为标准必要专利。

简言之，为使得市场产品的兼容与协调，满足公众利益的需求，从而形成标准化专利。因此SEPs案 件必然不同于非SEPs案件，一方面，SEPs较之一般的专利(非SEPs)在授权专利许可方面受市场自由 竞争的影响较小。由于SEPs的技术标准包含的必不可少和不可替代的专利，也就是企业为生产技术标 准化产品而不得不使用和不可规避的专科193，使得市场参与者难以寻求其他替代技术或自行研发可替 代技术，标准专利权人因此能享受其技术市场的排他权利。另一方面，标准化以其自身优势俨然成为全 球化趋势，例如产品服务得以保证，减少研发资源的浪费等。然而SEPs不仅会缩小消费者的自由选择 范围，而且容易造成不正当竞争，形成市场垄断，在与专利使用人谈判许可费的过程中占据更优势的地 位。在区别了SEPs与非SEPs后，法院才能更理性地在涉及SEPs相关诉讼中考量禁令的核发是否符合 SEPs的初衷与市场定位。

即便SEPs与一般专利权有不同之处，也可能遭到侵权。目前各国法院在标准必要专利权人是否有权提出禁令救济的问题上基本达成一致，SEPs作为科学技术发明与创新的劳动成果，在认定侵权的层 面上应当和一般专利享受同样的标准。

一旦认定SEPs遭受侵权，是否也应当享受与非SEPs同样的救济呢?笔者认为应当视情况而定。 由于SEPs自身具有难以替代的性质，在公众利益和技术市场方面产生极大的影响力，如果将SEPs案件 与一般专利案件的救济标准混为一谈，恐将打击SEPs的技术创新动力。因此，法院在认定此类案件的 过程中，应当审慎决定是否核发禁令。

(二) NPE的标准必要专利权是否值得保护

如今的NPE在国际上一直饱受诟病，也常常被业界称为“专利流氓”、“专利蟑螂”，即“本身并不从 事科技的研发或生产，却专门以获取他人的专利为手段，然后再运用这些权利来威胁起诉对同类技术相 关的使用者，主张侵权(通常的对象是较具规模的企业，因为有利可图)，但真正的目的并非从事技术转 让，而是借此聚财，获得暴利。”例如Vringo是一家从事技术创新和专利运营的企业，但只有27名员 工，也不出售任何实体产品。为了其购买的标准专利尽快变现，在英国、德国、巴西、澳大利亚等国家积 极发起诉讼。据HBR的报告来看NPE确有可能带来危害，但是NPE的标准必要专利权也有被 侵权的可能，亦应当受到保护。我们不能只看到这类公司带来的负面影响，而完全否定它存在市场的必 然趋势和给技术产业带来的价值。因此，NPE类公司在市场中的价值考量是解决SEPs案救济的前提 条件。

 NPE最初并不被视同为专利蟑螂，而是存在专利二级市场中的一种极为复杂的集合体。可能是纯 粹以专利买卖与许可为核心的攻击型机构，也可能是以专利聚集为手段并对客户提供专利保护的防御 型机构，其可能诞生之初就定位为专利运营，也可能早前是实体企业，后转型逐渐变为NPE，还可能是 研发与专利运营并行的机构，甚至是由政府倡导建立的专门性专利运营组缨23)。对于本身不从事技术 研发而专门购买专利的NPE法人实体并非都被视为“专利蟑螂”，NPE的存在是技术市场的必然趋势， 其主要为解决专利发明人的资金、专利管理以及专利实施等问题，例如学校、研究机构或爱好研究的个 人倾向于授权行为，而非投人大量资金来发展其专利在市场上的地位。这类如同技术市场管理者的 NPE的存在反而可以极大地促进专利技术的有效利用和实施，鼓励产业革新和技术发明。不可否认， 上述市场模式也为制度投机者(专利蟑螂型的NPE)留下可趁之机，他们利用制度漏洞提高专利许可费 率或积极发起诉讼，迫使SEPs实施人不得不妥协。由于NPE市场形式的复杂性，鉴别专利蟑螂型的 NPE存在一定的举证困难，若法院在审理过程中没有平衡自由市场机制与法律救济制度之间的关系， 有可能侵犯其他类型的NPE的合法权利。

(三) 标准必要专利适用禁令的原则

eBay案之前，永久禁令几乎是美国法院在一旦认定专利侵权时必然核发的禁令(除非涉及公共利 益)，Weinberger v．Romero—Barcelo案设立了永久禁令的适用原则即“永久禁制令衡平四要素测试法 (4-factors test)”。然而，在判断是否发布永久性禁令的决定时所做的衡平性考量不应是僵化的，也 不能够采用不同于非专利案件的标准。因此在eBay案之后，可能涉及专利投机者案件中，法院不再适用永久禁制令的普遍性原则，为各国法院审理SEPs案件提供选择性的操作模式。

前已提及，NPE持有的SEPs也会遭到侵权，若专利蟑螂型的NPE有意积极挑起诉讼，则很可能使 得非NPE公司将重心从研发技术转移至应对诉讼上来，因为公司一旦败诉就可能面临法院核发禁令的 风险，此前的研发产品在市场上将无法流通，企业将受到巨大的损失，这也必然会打击技术创新的热情。 专利蟑螂的行为不但加大了社会成本，耗费巨大的司法资源，而且打击发明创造、阻碍技术市场的发展。

因此如果与普通SEPs或一般专利侵权案件适用同样的“衡平法四要素原则”，则无法有效解决 NPE带来的普遍性问题。笔者以为，鉴于涉及NPE的标准必要专利案件的特殊性，法院可以通过善意 原则、FRAND前置原则、利益平衡原则、禁令最后救济原则来综合考虑，最后做出是否颁发禁令的判决。

1．善意原则

善意原则(Good Faith)是商业运作过程中各个主体都必须遵守的原则，也是法院颁发禁令时考量 的基本原则。在剑桥英语词典中，“善意”之意为凡行事当以诚实和真挚的方式(笔者译)，其含义包 括善良、公平与诚信。美国专利法第154梨28]的规定中包含了善意原则，即专利权人应当如实告知 (actual notice)潜在的专利使用人其拥有的标准必要专利并备案在册。2016年2月9日，联邦巡回上 诉法院对Rosebud LMS Inc．v．Adobe Sys．Inc．案作出维持一审原判的判决。合议庭认为Rosebud 未实质透露280专利申请案号码或名称，不足以建立第154条要求侵权人如实告知的要件，亦无法建立 被告实质知悉子专利申请存在的事实。笔者认为，该原则同样适用于SEPs案。“如实告知”要求标准 必要专利权人以善良、公平、诚信的方式向专利标准组织充分公开其所拥有的SEPs，使用人在得知上述 专利后可以通过被授权获得SEPs的使用权，或通过研发替代性专利技术来规避侵权的风险。良好的市 场秩序必须基于市场参与者的善意，不论是专利劫持、反专利劫持(patent hold—out)或FRAND抵制都是一种非善意行为，法院在判断原被告是否善意亦为颁发禁令的考虑因素之一。

善意的判断应当是双向的，并且结合主观善意和客观善意。主观善意要求不论是个人还是公司决 策人的主观意志都必须立足于善良、公平和诚实。但是众所周知，由于人性与思想的不可捉摸，判断主 观善意在司法实践中的举证是存在困难的。因此，司法实务中往往将客观行为作为判断个体是否善意 或是否存在过错的主要标准。中国有学者提出“善意实施人”的概念，即“只有在遵循FRAND许可的善 意标准必要专利权人，才有权利向不遵循FRAND许可的恶意标准必要专利实施人主张禁令救济”。