摘 要：英国沃达丰兼并德国曼内斯曼过程中，曼内斯曼监事会成员成立的委员会决 议向董事会成员支付一笔数额巨大的酬金，其行为是否因违背财产照管义务构成刑法上的 背信罪，颇具争议。该案涉及的法律问题有背信罪的构成要件，股份法上监事会责任和义务 的认定，刑法上的违背财产照管义务的认定，被害人同意是否阻却犯罪成立，决议中投反对 票是否免除刑事责任，职业上的帮助行为是否构成背信罪的帮助犯，不知自己行为违法是否 得以免责，文章通过分析展现德国背信罪在股份公司中的适用，得出经济刑法具有专业性、 从属性和严厉性的特征。

关键词： 背信罪；股份法；财产照管义务；经济刑法

闹得沸沸扬扬的沃达丰（Vodafone）收购曼内斯曼（Mannesmann）是跨入 21 世纪的全球十大并 购案之一。1999 年底，全球最大的移动电话公司英国沃达丰公司宣布将对德国老牌电信和工业集团 曼内斯曼进行控制性收购后，遭到对方的坚决反对，被认为是“恶意收购”。但是，经过双方长达 3 个 半月的讨价还价，2000 年 2 月 4 日，英国沃达丰总裁根特和德国曼内斯曼公司总裁埃瑟尔联合宣布， 他们已经达成两个公司合并的协议。从表面上看，曼内斯曼公司在这场“战争”中以失败告终，被沃达丰公司“吞并”。但按照协议，曼内斯曼公司将占有新公司 49.5％的股份，它的一个股票换成新公 司的也是原沃达丰公司的 58.96 个股票，使得其价格高达 353 欧元，比沃达丰最后的报价提高了近 5％，比起它最初的报价提高了近 90％。合并后两集团市值共约 25，668.5 亿美元，由此组成了全球 最大的移动电话商。2000 年 4 月，这一全球最大的并购案获得欧盟委员会的批准。根据 2000 年初 的决定，并且考虑到公司未来在股市上的巨大收益，曼内斯曼公司的委员会（监事会的组成部分）承 诺向曼内斯曼公司董事会主席和董事会的其他四位成员以及委员会成员（前董事会成员）支付高达 5600 万欧元的奖金，以回报他们在“兼并防卫战”中付出的巨大努力。也就是说，这笔额外的报酬并 没有基于任何雇佣合同，并且跟他们本就不菲的固定工资，其他同业绩、效益相关的报酬是并列存在 的。这笔巨额补偿金引起了当地检察机关的关注，四年后，也就是 2004 年 1 月 22 日，Klaus Esser（曼 内斯曼公司的前董事会主席），Dietmar Droste（董事会成员常务首席顾问），还有监事会主席团的几名 成员，包括 Joachim Funk（曼内斯曼公司的前监视会主席），Josef Ackermann（德意志银行前总裁）， Klaus Zwickel（金属行业工会前主席），Jürgen Ladberg（曼内斯曼公司的前企业工会主席）六人坐到了 杜塞尔多夫刑事法庭的被告席上。检察机关指控说，在 4 年前的英国沃达丰兼并德国曼内斯曼过程 中，曼内斯曼高层非法收纳 5700 万欧元补偿金，违背财产照管义务，出卖了公司与股民的利益，致曼 内斯曼公司利益受损，构成背信罪。

一、案件事实

在并购中，截至 2000 年 2 月 4 日，沃达丰持有了曼内斯曼 21％的股份。至 2000 年 4 月中旬，沃 达丰持有了曼内斯曼 98.66％的股份。剩下的股份到 2002 年全部结束转让。本案中的主席团，是曼 内斯曼公司的监事会下设的委员会，由四位成员组成，分别是 Joachim Funk（曼内斯曼公司的前监视 会主席），Josef Ackermann（德意志银行前总裁），Klaus Zwickel（金属行业工会前主席），Jürgen Ladberg（曼内斯曼公司的前企业工会主席），他们在 2000 年 2 月 4 日作出决定：向 Esser（并购中全程掌 管者）支付 3200 万马克（1600 万欧元）作为额外酬金。按照公司章程，四名监事会成员只要有三名 同意就足够了，弃权票等同于赞成票效力。主席团中 Ackermann 和 Funk 投了同意票，Zwickel 认为这 额外的奖金虽然对职工无益，但也不构成阻碍，于是也投了赞成票。Funk 过去曾经担任过曼内斯曼 董事会成员，但在并购之前已经离职，他也主张要这份额外的奖金，主席团在 2000 年 4 月 17 日对他 过去对曼内斯曼的贡献决定支付 600 万马克（300 万欧元）作为额外的奖金。其中 Ackermann 赞成， Zwickel 反对，Ladberg 在此期间因出游或者生病没有参加决议，最后决议中认为 Funk 的要求没有超 过适当性原则而被允许。沃达丰的总裁对此也表示认可。

此案的事实部分几乎没有什么争议，问题的关键是，包括曼内斯曼当时总裁 Esser 在内的若干高 级公司要员拿到这笔巨额补偿是否公平与合法。如果他们是用放弃职权换取补偿金，出卖股民的利 益，那他们就涉嫌背信罪。这也是杜塞尔多夫州法院受理该案的理由。本案如果在中国发生，可能立马会作出否定的回答，监事会成员只是为其董事做了一些有利的事，给他们尽心尽职的工作提供 了报酬，为什么会成为可能导致被惩罚这样严重的后果呢?于情于理于法都会否定其可罚性。在德 国也有同样的声音，反对立案的人士认为，曼内斯曼前总裁埃瑟尔及若干高级经理在兼并过程中尽 全力捍卫了公司的利益，使得曼内斯曼的股票值增值一倍；埃瑟尔等人得到的补偿还不到股民增益 的一个百分点，他们拿的是芝麻，却为股民带来了西瓜，何谈损害了股民的利益?甚至德国基民盟主 席梅克尔女士认为这是国家司法越俎代庖，粗暴干涉正常的公司战略决策，从而危害了德国经济的 国际竞争力。但是，正是因为德国刑法中背信罪的存在，引发了旷日持久的讨论。这个案件之所以 棘手，因为此案中刑法与股份法纠缠在一起，合法与合理难分难辨，法律上的解释空间非常大。本文 仅从德国刑法的角度对本案进行分析。

二、可罚性依据及在经济刑法中的适用

本案可能涉及的法条是《德国刑法典》第 266 条“背信罪”第 1 款：行为人滥用其依据法律、官方 委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、 法律行为及信托关系而负有的维护他人财产利益的义务，致委托人的财产利益遭受其损害的，处 5 年以下自由刑或罚金刑。 可见，其主要功能是保护财产不受因财产所有人和财产管理人之间信赖 关系的瓦解所造成的风险的侵犯，因此《德国刑法典》第 266 条只保护委托人一方的个人财产。 这 点在德国已是通说，而它之所以成为富有争议的罪名，批评主要来自于第 266 条规定的犯罪构成要 件是否会因为过于开放而违反《德国基本法》第 103 条第 2 款要求的确定性原则，从而动摇罪刑法定 原则。 为了解决这一问题，在司法实践中有一个不成文的要求，即在适用本条时对之进行准确并 且符合时代发展趋势的限制性解释。 然而遗憾的是，在一段时间内，这一原则并没有得到或者说 没有得到足够的重视。 于是，宪法所要求的“确定性”原则遇到了障碍，司法裁判对犯罪构成要件 的具体化要求也历经了坎坷。至今，背信罪的犯罪构成要件的明确化问题一直是热议问题。

回顾过去几年，无论是司法界还是学术界对背信罪的关注都是越来越多，呈现出不断扩大其犯 罪构成的应用范围之趋势，一方面这与经济生活的变化息息相关，一些在二三十年前也许没有人会 想到的行为方式如今出现在经济生活中；另一方面，法律的权威性更加不容置疑，过去被侍奉为神圣 不可侵犯的“经济大权掌控者”（尤其当他的行为与经济利益“相符”时）逐渐走下神坛，刑事司法机 关从刑法的角度对其行为进行深入探究，或多或少地持批判性态度。因此从某种意义上来说，刑法对不同行为的处理方式也反映了社会观念的改变。一方面，成功的企业家不再因其具有显赫的地位 就可以免除刑事处罚，这是法治国家刑事司法的要求；另一方面，也应当抵制“事后诸葛亮”式的追 责，即在知晓事后发展后对行为本身进行过于严苛的评价。评价的角度应基于事前，而非事后，并摒 弃以“经济道德”的考量确定刑事制裁对象的做法。特别是当被告在一系列案件中都不是出于利己 的目的，而是为了公司的整体利益而为一定行为时，更应慎重评价。

刑法的谦抑性在经济刑法领域倍显无疑，经济刑法的存在本身就附属于一系列民法、经济法，这 时刑法至少具有消极的从属性，曼内斯曼案就是这样一个属于经济刑法领域的发生在股份公司中的 典型案例。它跟一般的背信罪相比，几乎不需要关注是否满足《德国刑法典》第 266 条“充分的财产 照管义务”这个条件，认定被告人承担基本的财产照管义务不成问题，被告人基于主席团的身份，作 为监事会的一部分享有使用股份公司的财产或者将部分财产用于企业经营性人事策略的权限，从而 对公司的财产负有照管义务。关于财产的损害的确定，在本案中也不成问题，奖金的支付也就意味 着存在财产损害，这时无须考虑曼内斯曼的多数股份已经转移给沃达丰公司，因为曼内斯曼公司在 被完全收购前一直保持独立的法人地位。它在信条学上要解决的最为突出的疑难问题是：曼内斯曼 股份公司的监事会成员向董事会成员包括前成员支付事先没有约定的酬金，是否违背了其财产照管 义务。如何根据私法和公法的法律规定统一地评价某一行为是否滥用权限或者是否违背义务。其次，沃达丰总裁对向 Funk 支付酬金表示同意，是否可视为被害人同意从而阻却违法性。

三、关于“违背财产照管义务”

（一）背信罪两种行为模式的关系

关于背信罪包含的两个犯罪构成模式“滥用权限”和“违背义务”两者的关系，历来就有争议，争 议的核心在于“滥用权限”是否要求其也同时“违背义务”，“滥用权限”是否作为范围较广的“违背义 务”事实构成的一个“特例”存在，也就是说犯罪行为人在滥用权限时是否必须隐含有违背其财产照 管义务。肯定论者和否定论者分别代表了一元论和二元论。后者认为，若滥用权限而导致背信的情 形仅仅作为违背义务的从属的话，那么《德国刑法典》第 266 条第 1 款第 1 项就没有独立适用的余 地，也就没有独立存在的意义。 既然刑法把这两者并列起来，背信罪的行为构成就应当具有“二元 性”。例如，有学者认为，在因滥用权限而背信的情况下，正是因为犯罪行为人有了处分财产的权限， 要承担的义务才得以产生，这种情况下将违背义务作为滥用权限的前提是本末倒置的。尽管如 此，目前最权威的学说对此并不赞同，而是认为对滥用权限这一事实构成也应当存在照管财产的义务，即“一元论学说”。①该观点可以从法条的文本中得到支持，因为在条文中的关系从句“（行为人） 对他……负有的维护他人财产利益的义务”针对的是两个行为模式。而且，作出这种限制也是符 合宪法要求的，尤其是通过这种方式可以避免同其他的如《德国刑法典》第 266b 条或第 266a 条中规 定的犯罪构成进行区分的困难。 所以，本条中不管是滥用权限的行为模式，还是违背义务的行为 模式，都须满足犯罪行为人违背其财产照管义务的前提条件，因此本条所指的是真正的身份犯，也就 是说只有具有财产照管义务的人才有可能构成背信罪，事实上这里已经为行为主体贴上了“白领犯 罪”的标签。 所以，在司法实践中，法官并不热衷于纠结行为人究竟是符合哪种行为模式，是严重 违背义务，还是滥用职权。只要证明了前者，就可以得出肯定的结论。

根据通说，在本案中所要关注的问题就成为：他们发放酬金的行为是否违背了财产照管义务。 一方面，根据一般人的直觉，通过给予报酬对其行为表示认可本不该被禁止，自然也不会违反财产照 管义务；可另一方面，因为这种行为会导致其所管理的股份公司的财产减少，所以向职工支付报酬也 不能是无选择性、无限制的，而是应当设立一定的界限。所以这里首先应当存在民法上义务的违背， 也就是说以该案中如此高的额度发放奖金应当是为股份法所禁止的。若要解答这一问题还需要首 先对股份法的背景做一介绍。

（二）股份法上“义务违背”的确定

股份公司由董事会领导，根据《股份法》，董事会被法定委托以代表（《股份法》第 78 条）和经营 股份公司（《股份法》第 77 条）。根据《股份法》第 111 条第 1 款，监事会作为监督机关，其任务主要 是监管董事会对股份公司的经营。 此外，根据《股份法》第 87 条，由监事会负责确定董事会的报 酬：“监事会在确定每个董事的全部薪酬（工资、分红、费用补偿、保险金、佣金、以激励为目的的补贴 如新股认购权和任何种类的附加偿付）时，应注意使其与该董事的工作、绩效以及公司的状况相适 应，没有特殊理由不得超出通常的薪酬水平。上市公司的薪酬结构应与企业的持续发展保持一致。 薪酬构成中的可变部分应有一个多年的估算基础；对于特殊的提高，监事会应商定一个可能的界限。 对于退休金、遗属津贴和类似的偿付，参照使用第 1 句的规定。”

中涉及的主席团是一个监事会的“下设机构”，或者说是一个委员会，根据《股份法》第 107 条第 3 款第 1 句“监事会应依据章程的进一步规定从监事中选举一个主席和至少一个副主席”，可以 将监事会的任务委托选举出的主席团执行，其中也包括报酬的确定。报酬的种类中应当区分固定的 报酬构成和变化的报酬构成（特别是分红、股票期权以及奖金）。

为董事会发放报酬除了遵守《股份法》第 107 条以下的程序性规定外，也应当考虑尤其是《股份 法》第 87 条的实质性规定。根据该条规定确定董事会的报酬时，应当考虑董事会的付出和业绩，比 如其管辖的范围和难度，企业的规模，必需的技能，市场环境，和可能的激励功能等，以及公司的形 势，特别是经济状况。但是上述规则实施起来还是有难度的，因为某些标准之间是相互矛盾的。例 如公司效益好的话可以承担较高的股东报酬，经济危机时公司形势严峻的情况下给董事会提供较高 的报酬似乎不可能，但在特定情形下公司要想翻身，董事会聘请一位有实力的整顿者可能“并不便 宜”，只有当报酬足以“匹配他的价值”时工作才有可能成功。不管怎样，特别是可变报酬的部分应 当充分发挥激励功能，以使公司能够创造更多利润，并保障其资本和收益能力具有可持续性，也就是 说不仅要考虑公司的存续，也要考虑公司的盈利。

根据《股份法》第 116 条和第 93 条第 1 款第 1 句，董事会报酬的具体确定应当由一个有序而认 真的监事会来完成。根据《股份法》第 116 条“监事的注意义务”除了一些例外外，适用第 93 条“董 事的注意义务”，尤其是第 93 条第 1 款第 2 句规定了“如果董事在作出一个企业主决定时可以理性 地认为，其是基于适当的信息为了公司的利益而行为，则不构成义务违反”，所以根据等量代换原则， 监事会也应遵循“经营判断法则”，该过程也就存在更大的权衡空间