摘 要：本文在研究中以当代国际法学中的“一般国际法”概念为核心，分析一般国际法和习惯国家法的区别，明确二者容易混淆的 根源，提出国际法认定标准，为相关研究人员提供一定的借鉴和帮助。

关键词：一般国际法；习惯国际法；国际法学；区别

在 ２０ 世纪中，在定义国际法概念的过程中，存在 将条约认定为特别国际法、习惯国际法认定为一般国 际法的通说，这一认知不准确，这主要是因为一般国际 法和习惯国际法之间存在差距，不能视为相等。造成 这一现象的根源为两方面，一是词语混淆，二是对《国 际法院规定》的第 ３８ 条第 １ 款存在理解误区。在现代 化背景下，为了更好的定义国际法，要制定一种更为明 确合理的认定标准，正确认识一般国际法，符合现代国 际社会的发展要求，有利于找到一般国际法的本质和 构建依据。在这样的环境背景下，探究当代国际法学 中的“一般国际法”概念具有非常重要的现实意义。

一、一般国际法和习惯国家法的区别

（一）概念范围

站在概念范围的角度上看，一般国际法与习惯国 际法在不同范畴中，一般国际法特指国际法规则的主 要范围，面对所有成员，而不是仅仅针对一部分成员。 而习惯国家法属于《国际法院规约》中的国际法渊源， 特指法律存在形式，以不成文方式存在的一种国际法 规则，二者概念定义处于不同领域中，面对对象也 不同。

（二）成立条件

在成立条件上看，习惯国际法形成要遵循两大要 素，一是国家实践，二是法律确信，这两大要素的判断 标准主要以以下几方面为主：第一，国家间外交关系， 包括条约、声明以及宣言等外交文书；第二，国际机构 实践，包括决议和判决等；第三，国家内部行为，包括国 内法规、行政命令以及判决等。而一般国际法并没有 系统的成立条件。

（三）正统性

在全球正统性层面上，将习惯国际法认定为一般 国际法也是不合理的，站在形成史角度上看，传统国际 法理论中的国际法规则，主要是欧美强国间的通行规 则，受但是社会环境影响，大部分国家或是地区均为殖 民地与半殖民地，无法参与到国际法规则形成中，国家 实践与法律确信中忽视国际法理论。传统习惯国际法 是西方主流国际法学者在国内立法、法院判决、外交部 门行为等实践中总结提取的，形成法律确信，这是习惯 国际法的主管依据。随着国际民主进程发展，国际法 主体逐渐扩散，平等、民主和公正等观念逐渐渗透到国 际社会中，现代化一般国际法强调正统性与正当性。 对此，为了掌握和认识一般国际法，需要构建新的规则 机制，弥补传统体制的不足，反映出国际现实情况。

二、一般国际法和习惯国家法混淆的根源

从根本上看，一般国际法与习惯国际法的混淆主 要来源于“广泛性”和“一般性”的认知混淆，为了证明 习惯国际法规则形成，必须要具备广泛一致的国家实 践，这种“广泛性”很容易理解为“一般性”，若将“一般 性”认定为“所有成员的普遍性”，则“广泛性”就无法 符合这一条件，这主要是因为国际法中的“广泛性”并 非要求所有国家参与，这就增加习惯法规则建立的困 难程度。一般情况下，习惯国际法规则主要以大国实 践为代表，没有表示反对的国家就是默认，进而符合 “广泛性”要求，这种默认存在法律拟制性质，弥补普 遍性与正统性的不足。

三、一般国际法认定标准

根本意义上看，《国际法院规约》第三十八条第一 款只规定了裁判规范，以国际法院裁判行为为主要对 象，而并非是一般法律行为，说明这一规定只是法院审 理案件时的参考依据，而国家法的应用实践，并不局限 于国际法院或是其他国际法庭。相比于国内社会而 言，司法裁判并非是解决争端的主要方式，全球 １９０ 多 个国家，只有 ６６ 个国家接受和认同国际法院强制性管 辖，大多数国家作出各类形式的声明，使得国际性法庭 只能管理约束特定范围内的争端，大多数国家间的争 端不会诉诸法庭，适用性小，这就赋予了国际法庭的裁 判功能。裁判功能之外，一般国际法也是一种行为规 范，发挥出社会性功能的作用，可以对国家行为形成导 向作用，鼓励和引导国家来遵守国际法，约束国家采取 违法行为，形成不同文化、不同利益的国家间交往的 “共同语言”，沟通职能十分重要。

四、结束语

总而言之，《国际法院规约》第三十八条第一款拟 定后，经历了一个多世纪，使得国际法规则在内容和形 式方面形成较大的改变，当时学者结合国际社会实际 情况，认定为一般国际法和习惯国家法主要规定主权 国家利益与权利关系，这是合理的，但在当今国际社会 中，这种方式不符合现实要求，国际法形式也是在不断 更新和改变中，针对上世纪的主流理论，需要相关研究 人员以历史批判性视角进行认识和对待，以实现更大 的创新和改变。